Mag. Lisa-Maria Dolzer, November 2023
Die Zulässigkeit elektronischer Direktwerbung aus datenschutzrechtlicher Sicht
Der Versand von elektronischer Direktwerbung bzw Werbemails unterliegt in Österreich verschiedenen rechtlichen Bestimmungen. Zum einen nennt das Telekommunikationsgesetz 2021 konkrete Voraussetzungen zur Zulässigkeit, zum anderen ist für die Beurteilung auch die DSGVO heranzuziehen.
Verpflichtende Einwilligung bei Versand von Werbe-E-Mails
Für die Beurteilung der Zulässigkeit elektronischer Werbeaussendungen ist primär § 174 TKG einschlägig. Diese Bestimmung basiert auf Artikel 13 der ePrivacy-Richtlinie und geht der DSGVO als lex specials vor. Gemäß der ePrivacy-Richtlinie haben Werbende beim Versand von elektronischer Werbepost grundsätzlich die Zustimmung der Empfänger einzuholen.
Daher sieht auch § 174 Abs 3 TKG vor, dass eine Zusendung elektronischer Werbemails ohne vorherige Zustimmung des Empfängers nicht erlaubt ist. Dies bedeutet, dass das werbende Unternehmen ohne eine ausdrückliche oder konkludente Einwilligung des Empfängers grundsätzlich keine E-Mails mit Werbeinhalt an diesen versenden darf. Die Einwilligung des Empfängers kann im B2C- Bereich im Dienstleistungsbereich beispielsweise bei Vertragsabschluss vom jeweiligen Vertragspartner eingeholt werden.
Ausnahmen von der Einwilligung
Gemäß § 174 Abs 4 TKG ist eine Einwilligung des Empfängers jedoch dann nicht erforderlich, wenn nachstehende Voraussetzungen kumulativ vorliegen:
- Der Absender hat die E-Mail-Adresse im Zuge eines Verkaufs oder der Erbringung einer Dienstleistung erhalten und
- es werden eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen beworben und
- die Zusendung der Werbemails kann klar und deutlich sowohl bei Erhebung als auch bei jeder einzelnen E-Mail kostenlos und problemlos abgelehnt werden („Opt-out“) und
- der Empfänger ist nicht in der „Robinson-Liste“ eingetragen oder hat anderweitig vorab die Zusendung abgelehnt.
In diesem Zusammenhang ist auch auf § 174 Abs 5 TKG zu verweisen, wonach die Zusendung elektronischer Werbepost jedenfalls dann unzulässig ist, wenn
- die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder
- die Bestimmungen des 6 Abs 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder
- der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder
- keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.
6 ECG sieht vor, dass Werbemails als solche erkennbar sein müssen, der Absender klar erkennbar ist, Angebote zur Absatzförderung als solche klar erkennbar sind und es ist ein einfacher Zugang zu den Bedingungen der Inanspruchnahme enthalten. Weiters müssen Preisausschreiben und Gewinnspiele als solche erkennbar sein und die Teilnahmebedingungen muss den Empfangenden einfach zugänglich sein.
Mit der „Robinsonliste“ hat der Gesetzgeber eine Möglichkeit geschaffen, sich von vornherein vor ungewollter elektronischer Post zu schützen. Gesetzliche geregelt ist diese in § 7 E-Commerce-Gesetz (ECG), wonach die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-GmbH) eine Liste zu führen hat, in die sich diejenigen Personen und Unternehmen kostenlos eintragen können, die für sich die Zusendung kommerzieller Kommunikation im Weg der elektronischen Post ausgeschlossen haben. Die Liste ist hier einzusehen: https://www.rtr.at/TKP/service/ecg-liste/ECG-Liste.de.html.
Anwendbarkeit der DSGVO
Wie bereits eingangs erwähnt, geht das TKG bei der Beurteilung der Zulässigkeit von elektronischer Werbepost zwar der DSGVO vor. Nachdem im Vorfeld des Werbeversands personenbezogene Daten der Empfangenden beispielweise durch Speicherung verarbeitet werden, ist die DSGVO zur Beurteilung der Zulässigkeit dieser Verarbeitung heranzuziehen. Dies liegt auch daran, dass das TKG keine Regelungen zu den Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung vorsieht und die DSGVO daher einen weiteren Bereich abdeckt. Außerdem gelangt die DSGVO für die Beurteilung der Anforderungen an die Einwilligung nach § 174 Abs 3 TKG zur Anwendung. § 4 Z 11 DSGVO sieht vor, dass eine Einwilligung freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und ausdrücklich (durch eine „eindeutige bestätigende Handlung“) erfolgen muss.
Zudem ist zu beachten, dass gemäß dem ErwGr 47 der DSGVO zum Zweck der Direktwerbung mit einer Datenverarbeitung auf das berechtigte Interesse nach Art 6 Abs 1 lit f DSGVO gestützt werden kann und damit eine Verarbeitung personenbezogener Daten ohne Einwilligung zulässig ist. Hierzu ist jedoch wieder die Spezialnorm des TKG ins Treffen zu führen, wonach für Werbemails jedenfalls eine Einwilligung – sofern keine Ausnahme gemäß § 174 Abs 4 TKG vorliegt – einzuholen ist.
Unserer Kanzlei berät Sie auf dem Gebiet des IT- und Datenschutzrechts und steht Ihnen für weiterführende Fragen zu diesem Thema gerne zur Verfügung.
Quelle: Jahnel, Kommentar zur Datenschutzgrundverordnung (2020) zu Art 6 181.
Bisset, Werbemails zwischen TKG und Datenschutz (Stand August 2023, Lexis Briefings in lexis360.at)
